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19.9.03

Codificação dos «usos e costumes indígenas» - 1: as origens. 
Desde meados do século XIX, e em resultado da dominância das correntes liberais, que se começou a perceber um conjunto de incompatibilidades entre o direito civil e penal português e a sua realização nas colónias, junto das populações «indígenas». É certo que no Estado da Índia o reconhecimento dos usos e costumes locais remonta ao século XVI. Data de 16 de Setembro de 1526 o «Foral dos usos e costumes das Novas Conquistas». Mais tarde, já no século XIX é aprovado em 1834 um «Código dos usos e costumes dos habitantes não cristãos de Damão», que foi substituído, em 1865, pelo «Novo Código dos usos e costumes dos habitantes não cristãos de Damão e Diu» e desde 1854 estava em vigor, para a restante parte do Estado da Índia, o «Código dos usos e costumes das Novas Conquistas». De igual modo, por essa altura em Macau um organismo especial intitulado Procuratura dos Negócios Sínicos regulamentava a vigência do direito chinês nas questões entre chineses [ver J. M. Silva Cunha, 1951, «O sistema português de política indígena no direito positivo desde 1820 à última revisão da Constituição»]. Por isso mesmo, quando em 18 de Novembro de 1869, em execução do artigo 9.º da Carta de Lei de 1 de Julho de 1867, é emanado pelo poder metropolitano um decreto mandando aplicar no espaço colonial o Código Civil português, havia o cuidado de ressalvar, no seu artigo 8.º, «os usos e costumes, que não se opusessem à moral ou à ordem pública, não só dos indígenas autóctones das nossas possessões, mas também dos imigrantes orientais com uma civilização própria como os baneanes, bàtias, parses e mouros, reiterando-se […] o velho pensamento da nossa política de ocupação, qual o de evitar, tanto quanto possível, reacções violentas do gentio contra a nossa interferência na sua vida social, muito essa interferência visasse a transformação moral e económica das populações do sertão, no sentido de as integrar na civilização cristã».
Naturalmente, esta surpreendente contemporização incidia apenas sofre os factos jurídicos de natureza civil, isto é, dizia respeito quase que exclusivamente às relações entre «indígenas» e, como seria de esperar, só muito excepcionalmente abrangia as questões contra esses mesmos «indígenas». De qualquer modo, pode afirmar-se que o decreto de 1869 é a primeira disposição legislativa que em normas expressas reconhece a validade dos direitos privados consuetudinários das populações africanas sujeitas ao domínio colonial português. De resto, Rebelo da Silva, o ministro que elaborou esse decreto de 1869, explicita no relatório que o antecede: «Esta concessão representa o reconhecimento de uma necessidade que as nações mais adiantadas não hesitam em confessar, garantindo não só os usos e costumes dos indígenas, mas admitindo até para a sua aplicação tribunais especiais». Todavia, mesmo antes de 1869 as autoridades coloniais locais tinham adoptado pontualmente, ou por iniciativa própria, ou em obediência a instruções esparsas provindas do Ministério da Marinha e Ultramar, uma atitude de contemporização com os «usos e costumes indígenas».

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